Divorce

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Le divorce est la rupture officielle du mariage existant entre deux individus précédemment unis. Il se distingue de la séparation de fait, sans conséquence juridique, et de la séparation de corps, qui est reconnue juridiquement mais laisse subsister le mariage.
Divorce

Le divorce est la rupture officielle du mariage existant entre deux individus précédemment unis. Il se distingue de la séparation de fait, sans conséquence juridique, et de la séparation de corps, qui est reconnue juridiquement mais laisse subsister le mariage.

Histoire

Dans l'Antiquité

En Grèce antique, le divorce existe sous des formes diverses suivant les cités. À AthènesSur ce point, voir Sarah B. Pomeroy, Goddesses, Whores, Wives and Slaves, Schoken, 1975, p. 64-65., il peut être obtenu par consentement mutuel ou sur l'initiative de l'un des conjoints. Quand il est demandé par le mari, il prend la forme d'une répudiation : il suffit au mari de renvoyer sa femme du domicile conjugal, sans qu'il lui soit besoin de se justifier. En pratique, la dot constitue un frein puissant : lorsque le mariage est dissout, la femme récupère sa dot — sauf en cas d'adultère — avec un intérêt de 18 %Eva C. Keuls, The Reign of the Phallus, University of California Press, 1985, p. 101.. De son côté, celle-ci a le droit de demander le divorce, mais par l'intermédiaire de son tuteur légal (père, frère ou tout autre parent masculin) : la demande, dûment motivée, est alors déposée auprès de l'archonte qui l'examine et choisit de lui donner suite ou non. Les mauvais traitements constituent un motif valable de séparation, mais non l'infidélité du mariRobert Flacelière, La Vie quotidienne en Grèce au temps de Périclès, Hachette, 1959, p. 87.. Il semble qu'il ait été assez mal vu pour une femme de demander le divorce : Euripide fait ainsi dire à sa Médée : « le divorce ternit la réputation d'une femme, et elle ne peut pas, elle, répudier son conjoint (v. 236-237). Issu de la traduction de Victor-Henry Debidour pour De Fallois, 1999.. » Le mariage ayant pour but de perpétuer la lignée masculine, les enfants restent sous la garde de leur père après le divorce. À l'époque hellénistiquePomeroy, op. cit., p. 129., le divorce est davantage formalisé : des documents légaux prennent acte du divorce et en déterminent les conséquences. La disposition la plus importante concerne la dot, restituée à l'ex-épouse. Celle-ci n'a cependant jamais droit à une quelconque part des biens du ménage. Chez les romains, le divorce a été pratiqué. Au début, le droit de divorcer était réservé aux hommes, mais très rapidement les femmes obtiennent ce droit. Le mariage qui était dans un premier temps un rituel religieux et social se désacralise comme le reste de la société romaine. Il était codifié dans le droit. À la fin de l'Empire, le divorce devient à peine formel, car pour des raisons de simplification, le mariage est assimilé à un contrat. Les célibataires restant cependant défavorisés par la loi (impôt...).

Au Moyen Âge

Au début du Moyen Âge, le mariage n'est pas consacré et les contrats écrits tombent en désuétude. Le mariage ne permet que de sceller des alliances. Il est donc considéré comme normal de pouvoir rompre le mariageJean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l'Empire romain au , Montchrestien, coll. « Domat / Droit privé », Paris, 1998, 537 p. , p. 59-61. . Certaines lois barbares prévoient ainsi :
- la répudiation de la femme par le mari, avec de nombreux cas possibles ;
- la répudiation du mari par la femme, plus restrictive ;
- le divorce par consentement mutuel. L'Église n'est guère favorable au divorce et considère le mariage comme indissoluble. Cependant, les règles en la matière apparaissent surtout dans des décisions des conciles particuliers, qui n'abordent souvent que des cas particuliers et apportent des réponses contradictoires. Pendant longtemps, deux doctrines s'opposent.
-L'une tend à considérer que le mariage ne peut être rompu dans aucun cas, position s'appuyant en particulier sur saint Augustin.
-L'autre réserve le divorce au cas d'adultère de la part de l'épouse. Elle se fonde sur deux phrases de l'Évangile selon Matthieu, notamment celle-ci : « Tout homme qui répudie sa femme, hormis le cas de prostitution, l'expose à l'adultère » (Mt, V, 32) Ibid. . C'est la thèse de l'indissolubilité absolue qui l'emporte par la suite, devenant même la seule défendue au Jean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l'Empire romain au , Montchrestien, coll. « Domat / Droit privé », Paris, 1998, 537 p. , p. 285-286. . L'Église tend à renforcer le caractère sacré du mariage, ainsi que son corollaire, l'indissolubilité. Ainsi, en 805, elle rend obligatoire le passage devant un prêtre. Cependant, quelques années plus tard, la présence de seuls témoins laïcs est acceptée. En 1215, lors du IVe concile du Latran, le mariage devient un sacrement. L'indissolubilité fait l'objet de textes pontificaux repris dans les Décrétales de Grégoire IX. À partir de cette époque, l'indissolubilité du mariage est considérée comme absolue jusqu'à la mort des époux. L'Église admet seulement la séparation de corps (parfois appelée divortium), qui interdit un nouveau mariageJean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l'Empire romain au , Montchrestien, coll. « Domat / Droit privé », Paris, 1998, 537 p. , p. 285-286.. En 1563, l'Église catholique confirme le statut de sacrement au mariage, pour contrer les Églises protestantes qui elles autorisent le divorce. En France, le pouvoir royal et les tribunaux confirment cette position. À la fin de l'Ancien Régime, des philosophes comme Voltaire, notamment dans son Dictionnaire philosophique, Montesquieu, sont favorables au divorce.

Le divorce en France depuis la Révolution

Révolution et Empire

Le 20 septembre 1792, une loi permettant aux deux conjoints de rompre le mariage est créée. Le divorce peut être prononcé par consentement mutuel, pour « incompatibilité d'humeur ou de caractère » ou encore pour des causes imputables à un des époux (préfigurant le « divorce pour faute »). Le divorce devient alors une procédure simple, sans juge, qui n'oblige pas les époux à motiver leur demande. Le divorce peut être proclamé sans aucun motifJean Bart, Histoire du droit privé de la chute de l'Empire romain au , Montchrestien, coll. « Domat / Droit privé », Paris, 1998, 537 p. , p. 477-480. . Cependant, une demande de divorce par consentement mutuel n'était admise qu'au bout d'un minimum de deux ans de vie commune ; sans doute le temps de faire la part des choses. En outre, sauf dans certains cas, un délai est nécessaire entre la demande et le prononcé du divorce ; pendant ce temps-là, une sorte de tribunal de famille s'efforce de concilier les époux. Cette loi est critiquée par les conservateurs pour son trop grand libéralisme ; ils dénoncent ses abus et l'anarchie qu'elle causerait. En 1804, le Code civil français revient sur la réforme précédente. Le divorce par consentement mutuel est conservé, mais à des conditions tellement restrictives qu'il tombe en désuétude (autorisation des parents, cinq comparutions devant le président du tribunal, interdiction de remariage dans les trois ans suivant le divorce...). Seul le divorce pour faute reste appliqué.

De la Restauration au Second Empire

Le 8 mai 1816, le divorce est de nouveau supprimé par la loi Bonald. Il est considéré comme un « poison révolutionnaire ». La royauté veut « rendre au mariage toute sa dignité dans l'intérêt de la religion, des mœurs, de la monarchie et de la famille ». Aucun des régimes suivants n'envisage de le rétablir. Pourtant, le rétablissement du divorce sera une des premières revendications des défenseurs des droits de la femme comme Flora Tristan. À partir de 1876, le député Alfred Naquet dépose successivement trois propositions de loi tendant à restaurer le divorce pour faute. Il échoue.

III République

Le 27 juillet 1884, Alfred Naquet réussit à faire accepter une loi (qui porte son nom) sur le divorce. Le divorce est de nouveau autorisé mais seulement en cas de fautes précises (adultère, condamnation à une peine afflictive et infamante, excès, sévices et injures graves). Dans les années suivantes, d'autres lois interviennent pour modifier ces dispositions :
- En 1886, une loi contribue à simplifier la procédure.
- En 1893, une autre loi donne à la femme divorcée pleine capacité.
- Le 15 décembre 1904 est promulguée une loi autorisant le mariage de l'épouse adultère avec son complice. La même loi modifie le sort des enfants adultérins : leur légitimation semble plus facile, mais certains craignent une sorte de bigamie qui permettrait au père d'avoir des enfants légitimes nés de plusieurs femmes.
- Le 6 juin 1908, une loi permet de rendre obligatoire pour le juge la demande de conversion de séparation de corps en divorce présentée par l'un des deux époux trois ans après le jugement. Le consentement mutuel n'étant pas admis, deux époux qui ne demanderaient qu'à se séparer à l'amiable sont obligés de s'écrire l'un à l'autre, le plus souvent sous la dictée de leurs avocats, des lettres d'insultes que l'on pourra ensuite produire devant les tribunaux ! Cette situation absurde entraîne de vives tensions au sein du couple, et vaudra quelques happenings de justice étonnants (les divorces pour faute de Sacha Guitry, comportant des lettres d'insultes mutuelles où on reconnaît aisément l'esprit du dramaturge d'un côté comme de l'autre). Le conjoint fautif doit parfois verser des dommages-intérêts au titre de l'article 266 du Code civil français.

Régime de Vichy

Le Régime de Vichy est peu favorable au divorce. La loi du 2 avril 1941 empêche les couples mariés depuis moins de 3 ans de divorcer. Elle fait également de l'incitation au divorce par un tiers un délit.

IV République

L'ordonnance n°59-274 du 4 février 1959 relative au mariage contracté par les personnes de statut civil local en Algérie, suivie d'un décret d'application du 17 septembre 1959 paru au J.O.R.F. du 19 septembre 1959, précise les modalités d'application du code civil en matière de mariage et de divorce dans les « Départements d'Algérie ». Le mariage peut être dissous (sauf en cas de décès) uniquement par décision de justice rendue par le cadi ou le juge de paix. Un jugement de divorce est obligatoire. Ce qui revient à interdire le divorce par Talâq. Les actes constatant les répudiations intervenues avant cette date devaient être transcrits sur les registres d'état civil. La production d'un extrait de la transcription de l'acte de répudiation prouve la dissolution du mariage.

Époque contemporaine

Le 11 juillet 1975, Valéry Giscard d'Estaing promulgue la loi 75-617. C'est une réforme profonde du divorce. Elle retient trois causes de divorce, énoncées à l'article 229 du code civil :
- consentement mutuel, lui-même avec deux variantes :
- demande conjointe (gracieux) art. 231 ;
- demande formulée par un époux et acceptée par l'autre (contentieux) art. 233 ;
- rupture de la vie commune (contentieux), demande recevable au bout de sept ans seulement de séparation ;
- faute (art. 242) (contentieux), en voie de disparition. Le divorce pour faute peut être prononcé quand l'un des époux est condamné à une peine infamante (bien qu'en toute logique ce ne soit jamais la peine qui soit infamante, mais bien le crime qui a motivé la condamnation). Avec la promulgation du nouveau code pénal, la mention des peines infamantes a été remplacée par une référence aux peines criminelles (dix ans de prison au moins).

Droit positif

En France

Législation actuelle

La loi 2004-439 du 26 mai 2004 vise à simplifier les procédures de divorce. Elle a aussi corrigé certaines erreurs de la loi de 1975. L'objectif était d'apaiser les relations entre les époux qui recourent au divorce, tout en maintenant le caractère judiciaire du divorce, contrairement à ce que certains juristes et parlementaires auraient souhaité. Désormais, l'article 229 nouveau du code civil reconnaît quatre cas de divorce :
-le divorce par consentement mutuel (art. 230) ;
-le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage (art. 233) ;
-le divorce par altération définitive du lien conjugal (art. 237) ;
-le divorce pour faute (art. 242). Cette loi favorise la conciliation entre les époux devant le juge et donne plus de pouvoirs à celui-ci. Le divorce par consentement mutuel est désormais plus rapide, puisqu'une seule entrevue de conciliation est désormais nécessaire, contre deux auparavant. De même, en cas de séparation de fait, le divorce peut être prononcé plus rapidement, puisque au bout de deux ans de rupture de la vie commune, le divorce peut être demandé pour altération définitive du lien conjugal, contre six ans avec l'ancienne loi. Le juge peut notamment proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ; enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation.

Vers une disparition progressive du divorce pour faute ?

Le divorce pour faute n'a plus d'intérêt pour grand monde depuis 1974, date à partir de laquelle la tendance a été de confier la résidence de l'enfant à la mère indépendamment de toute question de « faute ». La pension alimentaire ne dépend pas du fait qu'il y ait faute ou non (puisque c'est aux enfants qu'elle est destinée), et le partage de la communauté non plus. La seule chose qui fasse la différence entre le conjoint « fautif » et l'autre serait dans ces conditions le paiement des frais de procès : une broutille en regard des autres frais du divorce, c'est-à-dire près de 5000 euros en moyenne, tous frais annexes y compris ceux du relogement). C'est la raison pour laquelle il avait été envisagé de supprimer le divorce pour faute. Ce dernier a cependant été conservé par la loi de 2004, en particulier pour tenir compte des cas de violence conjugale. Une raison qui conserve au divorce pour faute toute sa vigueur dans les prétoires, est que la question de la prestation compensatoire demeure liée au caractère fautif ou non du divorce : sauf dans certains cas précis, l'époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé ne peut prétendre au bénéfice d'une telle prestation. Le caractère passionnel ou violent de certaines séparations est tel qu'il n'est pas rare que les époux, même sans en tirer d'avantage notable au plan pécuniaire, souhaitent voir reconnaître en justice les torts de l'autre ayant conduit à la rupture du couple. Les termes juridiques employés dans le divorce sont parfois mal compris des justiciables : même quand le divorce est prononcé aux torts du parent qui devient gardien, c'est l'autre parent qui est condamné (c'est le terme parfois utilisé dans les énoncés des jugements) à verser la pension. Cette terminologie, qui rappelle des expressions utilisées dans la justice pénale, nuit parfois au règlement amiable du divorce. Il faut en effet comprendre que l'obligation alimentaire des parents envers leurs enfants, qui justifie le paiement de cette pension, est indépendante des fautes ayant conduit au divorce.

Divorce et religion

Le mariage ayant une dimension sacrée dans la plupart des religions, la rupture de ce lien (le divorce) est une question dont les religions se préoccupent fortement. Choisir de se marier religieusement donne une dimension spirituelle à la cérémonie. Lors de la célébration du mariage, les époux promettent solennellement devant Dieu de s’aimer et de rester fidèle durant la vie entière. Mais voilà, au fil du temps, l’amour s’effrite, le couple bat de l’aile, les époux constatent qu’ils se sont trompés et ils envisagent la séparation. Dans la plupart des religions la non-consommation du mariage est une cause d'annulation du mariage. La consommation se définit comme le rapport sexuel entre les époux.

Judaïsme

Le judaïsme admet la répudiation et le divorce, mais cherche, quand cela est possible, à en limiter la pratique. Le divorce est exclusivement donné par le mari. Il ne peut cependant le faire que si son épouse est consentante. Il ne peut, en aucun cas, le faire sous la contrainte ou l'influence. Dans certains cas bien précis et vérifiables par, au moins, deux témoins devant le Tribunal Rabbinique compétent (Beth Din), le divorce est même une obligation. Toutefois, tous les témoins ne sont pas admissibles. En effet, ils doivent avoir une réputation ainsi qu'une pratique du judaïsme irréprochables. Tous les tenants et les aboutissants du cas sont étudiés avec minutie.

Christianisme

L'Église catholique considère le mariage comme indissoluble, sauf par la mort. Cette position a été fortement rappelée à l'occasion du Concile de Trente. On parle parfois d'annulation du mariage, mais le droit canon (droit de l'Église catholique romaine) ne fait mention que de la « reconnaissance de nullité du sacrement de mariage ». Le mariage catholique n'est donc jamais annulé, il est constaté nul. Il peut être déclaré nul par défaut de consentement, par immaturité, à cause d'un empêchement, mais aussi pour non-consommation. Les autres confessions chrétiennes ne sont généralement pas aussi opposées au divorce, même si la position orthodoxe est très proche de celle de la confession catholique.

Islam

L'islam connaît la répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises sont remplies, le divorce demandé par la femme. Le Mariage dans la tradition musulmane n'est pas plus que le divorce vu comme la rupture d'un sacrement, mais le mariage y est vu comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes. Pour les sunnites contairement aux Chiites qui eux pratiquent la Mut`a, ce contrat doit nécessairement avoir comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie. Le divorce, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier recours. Pour qu'un divorce soit permanent il suffit de répudier sa femme (publiquement pour les chiites, trois fois pour les sunnites). La tradition accepte qu'un homme qui divorce de sa femme peut la reépouser 3 fois s'il ne la répudie qu'une fois à chaque fois (son intention seule compte). À la troisième répudiation, il ne peut plus la réépouser sauf si elle se remarie avec un autre (avec qui elle doit consommer le mariage) et qu'elle en divorce. Le divorce pour les mariages temporaires est définitif et unique. Les hommes comme les femmes ont la possibilité de divorcer en islam. Toutefois, seul le mari peut utiliser la formule du divorce.

Le divorce par Talâqq

Les règles pour le Talâqq varient parmi les différentes madhhab. Les chiites et sunnites n'appliquent en effet pas les mêmes règles. Cependant la démarche est la même, c'est le mari qui a la charge de prononcer les formules. Il faut ajouter à cela que le mari doit payer le douaire à la femme avec qui il se marie (cela n'a rien à voir avec la dot que dans certaines sociétés du passé et d'aujourd'hui, le père de la fille doit verser à celui qui se marie avec sa fille ou doit remettre au couple). Or, dans les pays arabes, ce douaire est élevé, assez élevé pour dissuader le mari de répudier sa femme pour un motif futile ; c'est d'ailleurs une des raisons pour lesquelles il a été institué. En cas d'utilisation abusive, par le mari, du droit de divorce par la formule, la femme ainsi divorcée peut demander le versement d'une pension compensatoire. Le terme « répudiation » n’a pas d’équivalent dans la tradition musulmane, car le mot Talâq, qui veut dire la séparation entre les deux époux, nécessite la présence des deux parties devant le juge qui ordonne ce divorce après que les familles des mariés aient tout entrepris en vue de les réconcilier. Le Talâq est donc considéré comme un ultime recours. Le Talâq impose que l’un des deux membres du couple invoque des arguments sérieux qui puissent justifier une séparation. L’islam ne contraint pas deux époux à demeurer unis toute la vie, si cette union n’est plus viable. Cette pratique est bannie de nombreux pays musulmans comme la Turquie, la Tunisie l'Algérie, l'Irak, l'Iran, l'Indonésie, le Pakistan, le Bangladesh alors qui'il est encore permis en Inde.

L'annulation du mariage

L'annulation du mariage est reconnue par l'islam en cas de non-consommation. Encore aujourd'hui, il arrive que la non-consommation doive être justifiée. En Algérie, la femme doit prouver qu'elle était désirable et donc ses efforts pour que la consommation du mariage se produise. L'annulation du mariage est encore utilisée dans certains pays religieux car il permet à la femme de rompre le lien du mariage sans perdre sa dot.

Des formes de divorce

Si la femme ne peut pas utiliser la formule du « talâq », elle a cependant le recours à une des trois possibilités suivantes :
-Elle peut utiliser la formule de "Talâq" dans l'une des situations suivantes: - le "Tamliq" quand elle possède le droit de répudier (ce droit peut être consigné dans le contrat matrimonial ou dans un autre contrat); - le "Takyiree" ou le droit d'option, quand le mari ne veut pas divorcer mais lui confie l'option de maintenir ou mettre fin à leur vie conjugale; - le "Tafwide" ou la délégation. il s'agit là d'une procuration donné oralement ou par écrit par l'époux à son épouse pour formuler le Talâq.
-Soit elle lui rend le douaire (mahr), qu'il lui avait donné au moment du mariage, et tous les deux mettent fin à leur état conjugal ;
-Soit elle porte plainte auprès du juge pour un certain nombre de griefs, et le juge, après examen du dossier, prononce le divorce. Dans ce dernier cas, le mari ne peut pas s'y opposer ni faire appel s'il est reconnu qu'il a fait du tort à sa femme (Coups et blessures, abandon du foyer par le mari, refus de subvenir aux besoins financiers de l'épouse, impuissance sexuelle, présence chez le mari d'une maladie repoussante, etc.) On aurait en effet pu supposer que mari et femme aient recours au jugement d'un tribunal pour pouvoir divorcer. Et de fait en islam il est des cas où le mari a, lui aussi, recours au juge pour que celui-ci prononce le divorce. Si l'islam a prévu le divorce, c'est parce qu'il entend tenir compte de la nature humaine : il peut arriver que les deux personnes ayant fondé un foyer se révèlent, au bout de quelque temps de vie commune, incapables de vivre ensemble. La possibilité de divorcer est alors considérée comme le moindre de deux maux. En revanche, il existe d'un autre côté le divorce devenu nécessaire (même moralement) : c'est celui auquel on a recours quand les conjoints ne s'entendent plus du tout et que la commission de réconciliation prévue par le Coran préconise la séparation. En effet, le Coran recommande que même en cas de mésentente grave et prolongée, on ait recours non pas directement à la formule du divorce mais à une commission qui tentera la réconciliation. Il s'agit pour ce faire que le juge désigne une commission constituée d'une personne de la famille de la femme et d'une autre de la famille du mari. Cette commission aura pour objectif de tenter la réconciliation entre les deux époux : au cas où il leur apparaît que celle-ci est impossible ou vaine, ils peuvent prononcer le divorce. Le juge peut nommer deux personnes ou une seule, il peut nommer des personnes apparentées ou non aux époux, les personnes nommées doivent être au courant des règles de l'islam en la matière. Un divorce n'est permanent qu'après trois répudiations. Donc, après avoir divorcé, non seulement les deux ex-époux peuvent refaire leur vie chacun de son côté (en se mariant chacun avec qui il veut), mais ils peuvent également, s'ils le désirent, redevenir époux en contractant un nouveau mariage ensemble. Cependant, cette règle de pouvoir refonder le même foyer ne s'applique que lorsque un ou deux divorces ont été prononcés. À partir du troisième divorce prononcé entre deux époux, ces deux ex-époux précis ne peuvent plus contracter de mariage ensemble, sauf si l'ex-épouse s'était remariée avec un autre homme et avait ensuite divorcé de lui aussi : à ce moment, elle pourra se remarier avec celui qui fut dans le passé son mari. Même en cas de nécessité du recours au divorce, on ne doit donc donner qu'un seul divorce : il est interdit de prononcer les trois divorces d'un coup. Ceci s'explique par le fait qu'un seul divorce prononcé garde ouverte la possibilité pour ces deux ex-époux de se remarier. En revanche, prononcer d'un coup les trois divorces rend impossible cette sagesse – sauf après remariage et divorce, ce qui est fort peu probable –, cela est interdit.

Divorce et sociologie

Si les statistiques ne sont pas toujours précises, il est estimé, en France, qu'un mariage sur trois se termine par un divorce, la proportion tendant à se rapprocher d'un sur deux pour les grandes villes Les sciences sociales, dont la sociologie, s'intéressent au phénomène du divorce. Les sociologues tenteront de comprendre et d'expliquer les causes sociales du divorce ainsi que de situer ce phénomène dans le temps et dans l'espace qu'il occupe. Par exemple, ils s'intéresseront à la hausse du taux de divorce dans les sociétés occidentales depuis les années 1960 et tenteront de comprendre pourquoi ce phénomène a subi une hausse si marquée, et pourquoi dans telle culture donnée. Ils chercheront aussi à identifier des facteurs déterminants, afin d'expliquer le phénomène du divorce.

Divorces célèbres

- 1809 : Napoléon Ier et Joséphine de Beauharnais
- 1989 : Andréas Papandréou et Margaret Papandréou
- 1990 : le président Argentin Carlos Menem et Zulema Yoma de Menem
- 1996 : le président Sud-Africain Nelson Mandela et Winnie Mandela
- 2007 : Nicolas Sarkozy et Cécilia Sarkozy

Références

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